Protecting the environment in investor-state disputes: comparative administrative law as a source for the proportionality test

One controversial aspect of international investment law and investor-state dispute settlement (ISDS) is the fact that disputes often refer to sensitive political and social issues, which are inherently national. To tackle this, various solutions were proposed, inter alia, that adjudicators draw inspiration from comparative public law. Arbitral tribunals have done it before, for instance when applying the well-known public law principle of proportionality as an instrument to balance public and private interests. However, they have done so in a fragmentary fashion and with no sound comparative method, which has led to criticisms against the use of comparative domestic law in international arbitration. This article plans to engage with the use of comparative public law principles in international arbitration and verify whether the common traits of the domestic administrative law principle of proportionality could be applied by arbitral tribunals in a coherent fashion. We focus on disputes with environmental law components because they entail a “classical antagonism” between public interest and the interest of the investor. In our paper we will (i) firstly look into how arbitral tribunals have recently engaged with domestic law when balancing conflicting public and private interest and (ii) secondly, verify whether and how they have relied on comparative administrative law to do so and (iii) thirdly, try to extract ourselves the common traits of the principle of proportionality applied by several domestic supreme administrative courts, the Court of Justice of the European Union (CJEU) and the European Court of Human Rights (ECtHR) – given that courts do not always use a transparent, systematic and consistent legal technique when it comes to principles like proportionality or reasonableness, our purpose is to try to extract a coherent/common methodology used by several administrative courts as well as the CJEU and ECtHR when balancing competing public and private interests. In the end, the paper shows that the use of comparative domestic law as a source of inspiration for ISDS is still controversial, especially as far as the principle of proportionality is concerned. Extracting a common method for how courts balance public and private interests is challenging because they do not always disclose to what extent and how they ponder the goal that the administration needs to achieve, whether and when they consider the principle’s rationale; furthermore, we show that administrative courts rarely apply the principle in a coherent and systematic fashion within one jurisdiction, which makes the task of finding coherence across various legal orders an even more challenging one.

O chestiune controversată a dreptului internaţional al investiţiilor și al soluţionării litigiilor dintre investitori și state este faptul că, deseori, litigiile se referă la aspecte sensibile de ordin politic și social, care sunt, în mod inerent, naţionale. Pentru a aborda această chestiune, au fost propuse varii soluţii, printre care arbitrii să se inspire din dreptul public comparat. Instanţele de arbitraj au procedat astfel anterior, de pildă, atunci când au aplicat bine-cunoscutul principiu de drept public al proporţionalităţii ca instrument de punere în balanţă a intereselor publice și private. Cu toate acestea, ele au procedat astfel într-un mod fragmentar, fără vreo metodă comparativă solidă, ceea ce a condus la critici împotriva utilizării, în arbitrajul internaţional, a dreptului intern comparat. Articolul de faţă dezbate utilizarea principiilor de drept public comparat în arbitrajul internaţional și verifică posibilitatea aplicării, de instanţele arbitrale, într-un mod coerent, a trăsăturilor comune ale principiului proporţionalităţii, principiu de drept administrativ intern. Vom aborda preponderent litigii având componente de dreptul mediului, întrucât ele presupun un „antagonism clasic” între interesul public și interesul investitorului. În articolul nostru vom examina (i) în primul rând, modul în care instanţele arbitrale au tratat recent dreptul intern, în contextul punerii în balanţă a intereselor publice și private și apoi (ii) în al doilea rând, vom verifica dacă și în ce mod ele s-au întemeiat pe dreptul administrativ comparat și, în acest sens, (iii) în al treilea rând, vom încerca să extragem caracteristici comune ale principiului proporţionalităţii, aplicat de mai multe instanţe administrative supreme interne, de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO). Întrucât instanţele judecătorești nu utilizează întotdeauna o tehnică juridică transparentă, sistematic și coerentă atunci când vine vorba de principii precum al proporţionalităţii sau al caracterului rezonabil, scopul nostru este să încercăm să extragem o metodologie coerentă/comună, utilizată de mai multe instanţe administrative, precum și de CJUE și de CEDO, atunci când pun în balanţă interese publice și private concurente. În acest scop, articolul arată că recurgerea la dreptul intern comparat ca sursă de inspiraţie pentru soluţionarea litigiilor dintre investitori și state are încă un caracter controversat, în special în ceea ce privește principiul proporţionalităţii. Identificarea unei metode comune referitor la modul în care instanţele de judecată pun în balanţă interesele publice și private constituie un exerciţiu dificil, întrucât acelea nu expun întotdeauna în ce măsură și în ce mod ele ţin cont de obiectivul pe care administraţia trebuie să îl atingă, dacă și atunci când ele analizează justificarea principiului respectiv; în plus, arătăm că rareori instanţele administrative aplică principiul într- un mod coerent și sistematic în cadrul unei jurisdicţii, ceea ce îngreunează și mai mult misiunea identificării coerenţei între varii ordini juridice.